No julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, realizado quinta-feira (11/12/2019), o Plenário do STF formou maioria entendendo que o não recolhimento do ICMS é crime. Pelos votos já proferidos pelos ministros, Luís Roberto Barroso (relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, a prática deve ser enquadrada como crime de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o repasse para a administração estadual.

Divergiram deste entendimento os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Na oportunidade, Mendes considerou que, para haver crime é preciso constatar a fraude, o não pagamento é mero inadimplemento, e não crime.

Após nove votos, o julgamento foi suspenso atendendo ao pedido de vista do presidente da corte, ministro Dias Toffoli. Até o momento, há seis votos a três para considerar crime a falta de pagamento do ICMS.