DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022

DIFAL significa o diferencial de alíquota do ICMS representada pela diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, para operações interestaduais remetidas a consumidor não contribuinte do imposto.

O Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL tem origem no Protocolo ICMS nº 21/2011, celebrado entre diversos Estados para exigir o recolhimento do ICMS calculado pela diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas aquisições interestaduais, por consumidor final, de bens ou mercadorias de forma não presencial.

Tal convênio restou declarado inconstitucional pelo STF, por não haver previsão da exigência por Lei Complementar, tal como exige o artigo 146 da Constituição Federal.

Nesse sentido, visando cumprir a decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 5.469, restou publicada a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, instituindo o diferencial de alíquotas em seu artigo 1º, §2º, II.

Contudo, a lei em comento entrou em vigor na data de sua publicação, com produção de efeitos a contar 90 dias de sua publicação, conforme artigo 150, III, “c” da Constituição Federal.

Ocorre que tal regra colide frontalmente com o Princípio da Anterioridade Anual em aplicação conjunta com o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c” da CF.

Com efeito, e inconstitucional a exigência de tributo ou majoração deste no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Em razão disso, a nova lei que institui o DIFAL somente poderá produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023.

Para questionar a exação, imprescindível propor a medida judicial cabível. No Distrito Federal, foi deferido, em sede de liminar, o direito de não recolher o Difal do ICMS nas vendas de todo o ano de 2022. A decisão foi proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0701349-05.2022.8.07.0018, da 6ª vara da Fazenda Pública do DF.

Assim, considerando a possibilidade jurídica de pleitear o direito de suspender a exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, bem como o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, a Eduardo Kersting Advogados Associados coloca-se à disposição.